Prepoved diskriminacije na delovnem mestu

Kadar želijo delodajalci na novo zaposliti delavca, morajo potrebo po sklenitvi pogodbe o zaposlitvi objaviti na Zavodu RS za zaposlovanje na obrazcu PD-1, v skladu z določbo 23. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR). To ne velja le v primerih iz 24. člena istega zakona, kjer je izrecno našteto, kdaj se pogodba o zaposlitvi sklene brez javne objave (ta torej ni obvezna, je pa mogoča), na primer: pri sklenitvi nove pogodbe med delavcem in delodajalcem zaradi spremenjenih okoliščin, pri obveznosti delodajalca iz naslova štipendiranja, pri zaposlitvi invalida po zakonu, ki ureja zaposlovanje invalidov, kadar zaposlitev za določen čas po svoji naravi traja manj kot 3 mesece, pri zaposlitvi za nedoločen čas, delavec pa je bil prej zaposlen za določen čas, pri zaposlitvi s polnim delovnim časom osebe, ki je bila prej zaposlena s krajšim delovnim časom, kadar gre za funkcionarje ali delavce, katerih zaposlitev je vezana na mandat, poslovodne delavce oziroma prokuriste in drugo.   

 

 

Delodajalci praviloma prosta delovna mesta objavljajo tudi v sredstvih javnega obveščanja. Pri objavi prostih delovnih mest v sredstvih javnega obveščanja se pogosto dogaja, da delodajalci pri pogojih, ki jih morajo izpolnjevati iskalci zaposlitve (kandidati), navajajo diskriminatorne elemente, kot sta na primer starost in spol. Dejansko se najpogosteje kot diskriminatorni element pojavljata ravno starost in spol, čeprav ZDR v določbi 6. člena izrecno prepoveduje kakršnokoli obliko diskriminacije delavcev in kandidatov, ki se prijavljajo na objavljena prosta delovna mesta.  

 

Delodajalec tako ne sme kandidatov in delavcev postavljati v neenakopraven položaj zaradi: spola, rase, barve kože, starosti, zdravstvenega stanja in invalidnosti, verskega, političnega in drugega prepričanja, članstva v sindikatu, nacionalnega in socialnega porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali zaradi drugih osebnih okoliščin (1. odstavek).   Delodajalec mora enake možnosti zagotavljati tako moškim kot ženskam (2. odstavek), prepovedana pa ni samo neposredna, pač pa tudi posredna diskriminacija (3. odstavek), ko navidezno nevtralne določbe, kriteriji in praksa učinkujejo tako, da postavljajo določene osebe, glede na v 1. odstavku taksativno naštete diskriminatorne elemente, v neenakopraven položaj, razen če so takšni kriteriji, določbe in praksa objektivno upravičeni, ustrezni ter potrebni.   

 

Ustava o diskriminaciji 

 

Že Ustava RS (URS) kot najvišji pravni akt države v 14. členu prepoveduje diskriminacijo: v Sloveniji so vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino (1. odstavek). Drugi odstavek 14. člena URS nadalje odloča, da so pred zakonom vsi enaki. Poleg navedenih določb URS pa je pomemben še 49. člen URS, ki določa, da je v okviru svobode dela vsakomur zagotovljena enaka dostopnost vsakega delovnega mesta pod enakimi pogoji. 

 

Mednarodne konvencije, pogodbe in smernice 

 

Diskriminacijo prepovedujejo tudi konvencije Mednarodne organizacije dela (MOD: Konvencija št. 100 o enakem plačilu delavcev in delavk za delo enake vrednosti, 1951; Konvencija št. 111 o diskriminaciji pri zaposlovanju in poklicih, 1958; Konvencija št. 156 o enakih možnostih delavcev in delavk in njihovem enakem obravnavanju, 1981, in druge) in smernice Sveta Evrope.

Enaka obravnava moških in žensk je sestavni del socialne politike Evropske unije (EU) in je pomembna tako z vidika ekonomskega uspeha kot socialne kohezije. Čeprav si Evropska komisija že več let prizadeva za vključitev načela enakosti spolov v vse politične smernice, pa je poudarek še vedno na enakem obravnavanju moških in žensk na trgu dela, predvsem v zvezi z enakim plačilom za delo in enako stopnjo socialne varnosti.

 

Korak k enakopravni obravnavi moških in žensk na trgu dela, predvsem v zvezi z enakim plačilom za delo in enako stopnjo socialne varnosti je bil storjen z dopolnitvijo Amsterdamske pogodbe, ki v 3. členu določa, da morajo biti cilji EU usmerjeni k odpravi neenakosti oziroma k uveljavljanju enakosti moških in žensk. Na podlagi 141. člena Amsterdamske pogodbe (in še nekaterih drugih členov) je bila v obliki smernic, sklepov, odločb, priporočil in resolucij sprejeta sekundarna zakonodaja, ki na posameznih področjih ureja oziroma zagotavlja enakost moških in žensk. Samo evropsko pravo je na področju enakosti moških in žensk razdeljeno na tri sklope: enako plačilo, enaka obravnava in enaka socialna varnost. 

 

Tako smernica Sveta 75/117/EEC z dne 10. 2. 1975 o zbliževanju zakonov držav članic glede uporabe načela enakega plačila za moške in ženske določa, da morajo države članice uskladiti svojo zakonodajo tako, da ne bo vsebovala diskriminatornih elementov v zvezi s plačilom za delo za moške in ženske. Države morajo sprejeti ukrepe, s katerimi bodo zagotovile, da bodo postale diskriminatorne določbe kolektivnih pogodb, plačilnih lestvic, sporazumov o plačah in pogodb o zaposlitvi nične ali izpodbojne oziroma morajo sprejeti ukrepe, s katerimi bodo diskriminatorne določbe v navedenih aktih dopolnjene ali popravljene.

 

Smernica Sveta 76/207/EEC z dne 9. 2. 1976 o uresničevanju načela enakega obravnavanja moških in žensk, kar zadeva dostop do zaposlitve, poklicnega izobraževanja in napredovanja ter delovnih pogojev opredeljujejo podobno kot prej navedena smernica, da morajo države sprejeti ustrezne ukrepe, s katerimi se dopolnijo ali popravijo diskriminatorne določbe v zvezi z dostopom do zaposlitve, poklicnim izobraževanjem, napredovanjem ali delovnimi razmerami. Kot ukrep lahko država sprejme tudi možnost, da postanejo take določbe nične ali izpodbojne.

Bistvenega pomena je, da ta smernica opredeljuje posamezne izjeme, ko je lahko spol izrecno izpostavljen, na primer, ko je spol obvezen pogoj za zasedbo določenega delovnega mesta (rudar, igralec moške vloge, igralka ženske vloge in podobno). 

 

Evropsko pravo pozna še več smernic in drugih pravnih aktov v zvezi z enako obravnavo moških in žensk, poleg tega pa je sprejetih tudi več pravnih aktov v zvezi z drugimi oblikami diskriminacije, kot je na primer primer smernica Sveta 2000/43/EC z dne 29.06.2000 o uresničevanju načela enakega obravnavanja ljudi ne glede na rasno ali etično poreklo. Tudi ta smernica opredeljuje, da morajo države članice sprejeti ukrepe za odpravo rasne ali ali etične diskriminacije, namen same smernice pa je odpraviti rasno in etično nestrpnost v državah članicah. Tako rasna ali etična pripadnost ne sme biti diskriminatorni element pri uveljavljanju pravic delavcev v okviru (samo)zaposlitve, usposabljanja, izobraževanja, delovnih razmer ... Izjemoma je mogoče, da posamezna država v določenih primerih izpostavi raso ali etično pripadnost, ko je ta odločilni element za izvajanje določenega dela (na primer: socialna pomoč osebam določene etične skupine). Smernicam tako izjemoma omogoča tudi pozitivne ukrepe države članice, ki se nanašajo izključno na posamezno raso ali etnično skupino. 

 

Razkorak med zakonodajo in prakso 

 

Slovenija je navedene smernice vpeljala v svoje nacionalno pravo, saj Zakon o delovnih razmerjih prepoveduje kakršnokoli diskriminacijo v 6. (splošnem) členu in v posameznih drugih določbah zakona. Kljub ukrepom države, da se zagotovi enaka obravnava vseh oseb, pa se v praksi vendarle izvajajo oblike neposredne in posredne diskriminacije. 

Zakon o delovnih razmerjih tako v 25. členu izrecno prepoveduje objavo prostega delovnega mesta samo za moške ali samo za ženske, razen če je določen spol nujen pogoj za opravljanje dela. Objava tudi ne sme nakazovati, da daje delodajalec pri zaposlitvi prednost določenemu spolu, razen v primerih iz 1. odstavka tega člena.

 

Spolna diskriminacija 

 

V sredstvih javnega obveščanja je mogoče najti objave prostih delovnih mest, ki razpisujejo delovno mesto v moški slovnični obliki, oziroma je iz oglasa posredno mogoče ugotoviti, da je delovno mesto objavljeno za osebe moškega spola (na primer: objavljamo delovno mesto referenta za kadre). Ali pomeni tak oglas diskriminacijo žensk, ko objavlja delovno mesto referenta za kadre in ne tudi delovnega mesta referentke za kadre? ZDR v 6. členu jasno določa, da delodajalec ne sme kandidatov postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola (1. odstavek) in da so ženskam in moškim zagotovljene enake možnosti in obravnava pri zaposlovanju.  

 

Ali pomeni objava delovnega mesta samo v moški slovnični obliki prekršek delodajalca (kršitev določb 6. člena ZDR je kot prekršek opredeljena v 1. točki 1. odstavka 229. člena istega zakona) ali ne, je odvisno od tega, ali je mogoče uporabo moške slovnične oblike okvalificirati kot prekršek po določbah 6. člena ZDR. Določba 2. odstavka 6. člena ZDR namreč določa, da morajo biti moškim in ženskam zagotovljene enake možnosti in enaka obravnava pri zaposlovanju.

 

V tem primeru bi lahko šlo za posredno obliko diskriminacije po 3. odstavku 6. člena ZDR, saj gre za navidezno nevtralno določbo oziroma kriterij, ki pa lahko ženske postavlja v neenakopraven položaj. S tem, ko delodajalec objavi delovno mesto v moški slovnični obliki, lahko posredno diskriminira ženske, saj jih postavlja v manj ugoden položaj. Iz objavljenega delovnega mesta lahko zato izhaja, da je za tako objavljeno delovno mesto zaželen moški oziroma da želi delodajalec na objavljeno prosto delovno mesto sprejeti kandidata moškega spola. Kljub dejanski posredni diskriminaciji pa ni nujno, da želi delodajalec s tako objavljenim delovnim mestom tudi v resnici dati prednost osebam moškega spola, saj lahko delovno mesto v moški slovnični obliki objavi nevede oziroma se s tem ne zaveda posredne diskriminacije žensk. Vseeno pomeni objava delovnega mesta v moški slovnični obliki posredno diskriminacijo žensk in takšna oblika diskrimnacije pomeni prekršek po 229. členu ZDR. 

 

Po Zakonu o prekrških (ZP) je prekršek z zakonom ali drugim predpisom določena kršitev javnega reda, za katero je predpisana sankcija za prekršek. ZP določa, da je prekršek storjen, če odgovorna oseba ravna malomarno ali z naklepom, pri čemer je po določbah 11. člena ZP prekršek storjen tudi, če odgovorna oseba ravna z malo malomarnostjo; prekršek je storjen iz malomarnosti, če se storilec ni zavedal, da lahko nastane prepovedana posledica, pa bi se po okoliščinah in po svojih osebnih lastnostih tega moral in mogel zavedati. Za prekršek ni odgovoren storilec, ki je prekršek storil v dejanski zmoti, pri čemer pravna zmota ne izključuje odgovornosti storilca (12., 13. člen ZP).  Pri objavi delovnega mesta samo v moški ali samo v ženski slovnični obliki gre za obliko posredne diskriminacije; pristojen organ (sodnik za prekrške), ki odloča v postopku o prekršku bo v primeru podanega predloga za uvedbo postopka o prekršku sam odločil, ali so podani elementi prekrška oziroma ali so pri storilcu podani razlogi za kaznovanje. Pri tem je pomembno poudariti, da lahko sodnik za prekrške odloči, da se storilca prekrška ne kaznuje, če je prekršek po okoliščinah, v katerih je bil storjen, majhnega pomena in če ni povzročil škodljivih posledic ali pa so te neznatne (2. odstavek 7. člena ZP). 

 

 

Objava delovnega mesta samo v moški ali samo v ženski slovnični obliki se zelo pogosto pojavlja pri objavi prostih delovnih mest, pogosto pa se pojavlja tudi diskriminacija v zvezi s starostjo kandidatov. Delodajalci poleg pogojev, ki jih morajo izpolnjevati kandidati, objavljajo tudi pogoje starosti. V takem primeru vsekakor ne gre več za obliko posredne diskriminacije, pač pa za obliko neposredne diskriminacije, saj z objavljenim delovnim mestom očitno nakazujejo, da morajo biti kandidati izpolnjevati pogoj starosti oziroma da je lahko njihova starost zgolj v mejah objavljenega. Delodajalci v takih primerih vsekakor ravnajo diskriminatorno. Če delodajalec objavo, da »od kandidatov pričakuje« ali »od kandidatov zahteva« ali »od kandidatov želi«, da so moškega spola ali da so ženskega spola oziroma, da so stari »do 30 let« ali »do 35 let« ali »do 40 let«, s tem ravna diskriminatorno, saj potenciane kandidate zavrača, še preden se ti sploh lahko prijavijo na delovno mesto, četudi sicer izpolnjujejo vse formalne pogoje.

 

Delodajalec lahko v objavi od kandidatov zahteva izpolnjevanje le tistih pogojev, ki so potrebni za delo na delovnem mestu in jih ima opredeljene v internem aktu (aktu o sistematizaciji).  Četudi delodajalec od kandidatov samo želi ali celo zahteva izpolnjevanje diskriminatornih pogojev, ravna diskriminatorno in s tem vsekakor stori prekršek po 6. ali po 25. členu ZDR. V takem primeru delodajalec pogosto ravna naklepoma ali vsaj s hudo malomarnostjo (izjemoma lahko tudi z malo malomarnostjo), vendar pa ima tako ravnanje škodljivo posledico, ki pa v takem primeru ne more biti majhna ali neznatna; delodajalec je s takim oglasom onemogočil enakopravno udeležbo v izbirnem postopku osebam, ki sicer izpolnjujejo vse formalne pogoje za delovno mesto, a so »nazaželenega spola« ali »prestari«. 

 

Če povzamemo, delovno mesto objavljeno v moški slovnični obliki, sicer pomeni diskriminacijo po 6. členu ZDR (posredno), a ima takšna objava načeloma majhne posledice. Če pa delodajalec objavi delovno mesto, pri katerem v pogojih, ki jih morajo izpolnjevati kandidati, navede diskriminatorne pogoje (najpogosteje starost in spol), s tem vsekakor ravna (neposredno) diskriminatorno, takšno ravnanje pa povzroča škodljive posledice. Četudi delodajalec od kandidatov samo želi izpolnjevanje diskriminatornih pogojev (»od kandidatov želimo«, »od kandidatov pričakujemo«), pa tega sicer izrecno ne zahteva, s tem ravna diskriminatorno, saj iz objavljenega delovnega mesta jasno izhaja, da bo, če se na objavljeno delovno mesto prijavijo tudi kandidati, ki izpolnjujejo diskriminatorne pogoje, dal prednost kandidatom, ki ustrezajo tudi navedenim, nezakonitim pogojem.

 

Kakšna dokazila lahko zahteva delodajalec 

 

Delodajalec ima tudi pravice in obveznosti v zvezi s podatki in dokazili, ki jih lahko zahteva od kandidatov. Zakon o delovnih razmerjih v 26. členu izrecno navaja, da lahko delodajalec od kandidatov zahteva le dokazila o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dela, in da pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi ne sme od kandidata zahtevati podatkov o družinskem oziroma zakonskem stanu, podatkov o nosečnosti, o načrtovanju družine ali drugih podatkov, če niso v zvezi z delovnim razmerjem. Tudi sklenitve pogodbe o zaposlitvi ne sme pogojevati s pridobitvijo podatkov o osebnem stanju kandidatov, še zlasti pa ne s prepovedjo nosečnosti ali odlogom materinstva ali vnaprejšnjim podpisom odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca. Med trajanjem delovnega razmerja delodajalec tudi ne sme zahtevati ali iskati kakršnekoli podatke o nosečnosti delavke, razen če to sama dovoli zaradi uveljavljanja pravic v času nosečnosti. 

 

Ukrepanje inšpektorjev 

 

Nadzor nad določbami ZDR izvaja Inšpektorat RS za delo. Skladno z določbami Zakona o inšpekciji dela (14. člen) inšpektor o ugotovitvah pri delodajalcu sestavi zapisnik. Bistvenega pomena pri objavi delovnih mest je, da inšpektorju ni treba opraviti pregleda pri delodajalcu, ki je objavil diskriminatoren oglas, saj že iz samega oglasa oziroma objave nedvomno izhaja kršitev predpisa; inšpektor lahko izreka sankcije, če nedvomno ugotovi kršitev predpisa. Pri diskriminatornem oglasu že iz same objave izhaja kršitev delovnopravnega predpisa, zato sam pregled pri delodajalcu ni potreben, razen za pridobitev podatkov o pravni osebi in odgovorni osebi pravne osebe. Inšpektor lahko tako neposredno sodniku za prekrške posreduje predlog za uvedbo postopka o prekršku zoper delodajalca, ki je objavil diskriminatoren oglas. Če bo inšpektor seznanjen, da je delodajalec kršil 26. člen ZDR in od kandidatov zahteval podatke in dokazila, ki niso v zvezi z delom ali zahteval podpis odpovedi ali kakršnokoli diskriminacijo v zvezi z nosečnostjo in materinstvom, bo prav tako podal predlog sodniku za prekrške na podlagi ugotovitev iz inšpekcijskega nadzora.  

 

Kazni za kršitelje 

 

Ker Slovenija sprejema evropski pravni red, ki strogo prepoveduje kakršnokoli obliko diskriminacije (pri čemer se v Sloveniji največkrat pojavlja diskriminacija glede na spol in starost), so kazni, zagrožene za diskriminiranje delavcev in kandidatov na objavljeno prosto delovno mesto ter v zvezi s pravicami in obveznostmi delodajalca do kandidatov za zasedbo delovnih mest, po ZDR zelo visoke. Delodajalca (pravna oseba) se tako kaznuje z najmanj 1.000..000 tolarjev kazni (1.odstavek 229. člena ZDR) oziroma najmanj 500.000 tolarjev (samostojni podjetnik)- 2. odstavek istega člena, odgovorno osebo pravne osebe pa z najmanj 80.000 tolarjev (3. odstavek istega člena) če sodnik za prekrške nesporno ugotovi kršitev predpisa (6., 25. ali 26. člena ZDR), oziroma če so pri storilcu podani vsi elementi, potrebni za izrek kazenske sankcije.